近幾年礦產(chǎn)品價格高企，礦產(chǎn)資源管理政策不斷完善，維護能源資源和重要產(chǎn)業(yè)鏈供應鏈安全成為礦產(chǎn)資源開發(fā)管理的戰(zhàn)略目標。在價格和政策雙重利好驅(qū)動下，礦業(yè)投資活動日趨活躍。礦業(yè)投資并購是礦業(yè)企業(yè)的重要經(jīng)濟活動，一方面涉及投資方式、交易流程的選擇，另一方面對礦產(chǎn)資源領域?qū)I(yè)政策技術問題的把控至關重要。筆者根據(jù)以往礦業(yè)投資并購項目經(jīng)驗，結(jié)合礦業(yè)投資并購中常見法律風險和重點難點問題，從投資模式、并購流程、法律盡調(diào)、交易合同等方面撰寫系列實務文章，供讀者參考。

礦業(yè)投資并購中，交易合同是確定交易內(nèi)容、約定交易各方權利義務的核心法律文件。無論是前期法律盡調(diào)中發(fā)現(xiàn)的已有或者潛在的法律風險，還是在盡調(diào)中雖然沒有涉及，但根據(jù)礦產(chǎn)資源行業(yè)特點和以往經(jīng)驗，有必要加以明確的問題，都需要通過交易合同具體條款進行規(guī)定，因此交易合同具體條款的設計起草是礦業(yè)投資并購中最為重要的工作，必須高度重視。投資方在設計交易合同時，須在投資并購交易合同常規(guī)內(nèi)容的基礎上，重點圍繞礦業(yè)權合法性、礦業(yè)權與環(huán)境敏感區(qū)沖突、礦業(yè)權權利瑕疵、礦產(chǎn)資源儲量、礦業(yè)權價款（出讓收益）承擔、礦山生產(chǎn)規(guī)模、礦山項目審批等礦業(yè)項目特有的法律風險，有針對性地設計交易合同內(nèi)容，達到防范和化解交易風險的效果。

一、針對礦業(yè)權合法性風險的合同設計

礦業(yè)權是擬并購項目的核心資產(chǎn)，獲得合法有效的礦業(yè)權是投資方開展并購活動的核心目標，因此礦業(yè)權合法性風險是礦業(yè)并購中的重大風險。通常，礦業(yè)權合法性風險體現(xiàn)在三個層面：一是礦業(yè)權取得方面。如果標的礦業(yè)權系通過一級市場出讓方式取得，涉及到礦業(yè)權出讓審批權限、出讓程序、有償處置等方面的合法性風險；如果標的礦業(yè)權是系通過二級市場轉(zhuǎn)讓方式取得，涉及到礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓條件、合同效力、轉(zhuǎn)讓審批等方面的合法性風險。二是礦業(yè)權存續(xù)方面。針對探礦權，需要關注探礦權人是否履行了最低勘查投入，是否繳納了探礦權使用費，是否存在“圈而不探”、“以探代采”等違法行為；針對采礦權，需要關注采礦權人是否繳納了采礦權使用費、資源稅等稅費，是否履行了礦山生態(tài)修復義務，是否存在越界開采、破壞性采礦等違法行為。三是礦業(yè)權延續(xù)及保留方面。探礦權期限屆滿需要繼續(xù)開展勘查工作的，需申請辦理探礦權延續(xù)；探礦權人探明礦產(chǎn)儲量后未開展探轉(zhuǎn)采工作，需申請辦理探礦權保留；采礦權期限屆滿需要繼續(xù)采礦的，需申請辦理采礦權延續(xù)。關注標的礦業(yè)權能否順利辦理延續(xù)、保留手續(xù)，是投資并購中需要關注的法律風險。

礦業(yè)投資并購中，針對標的礦業(yè)權面臨的合法性風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，做好調(diào)查研究工作。結(jié)合盡職調(diào)查結(jié)果及過往項目經(jīng)驗，充分了解標的礦業(yè)權合法性情況。在此基礎上結(jié)合有關法律法規(guī)及當?shù)氐V產(chǎn)資源管理政策，對礦業(yè)權合法性風險做出切合實際的判斷。

第二，由轉(zhuǎn)讓方對礦業(yè)權合法性做出承諾。在合同“鑒于條款”中，可以寫明“鑒于轉(zhuǎn)讓方已合法取得采礦權”等內(nèi)容。在“陳述與保證”條款中，要求轉(zhuǎn)讓方保證“不存在越界采礦、破壞性采礦等違法行為”、“已履行采礦權人的法定義務”等事項。

第三，將礦業(yè)權合法性風險的消除作為合同履行條件。例如，標的采礦權即將到期，需要辦理延續(xù)手續(xù)的，可以考慮將“轉(zhuǎn)讓方辦理完采礦權延續(xù)登記”作為交易合同履行的先決條件。同時，也可以從實際出發(fā)采取分期支付價款方式，將“轉(zhuǎn)讓方辦理完畢采礦權延續(xù)登記”作為投資方支付部分轉(zhuǎn)讓價款的節(jié)點條件。

第四，有針對性設置責任承擔條款。例如，盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)標的公司過往存在越界開采情形的，可在合同中約定“如目標公司過往越界開采行為未來受到有關部門的處罰，相應處罰金額應由轉(zhuǎn)讓方承擔”。針對標的采礦權到期后可能面臨的無法辦理延續(xù)風險，可在合同中約定“如果標的采礦權到期不能延續(xù)，投資方有權解除合同”等內(nèi)容。

二、針對礦業(yè)權與生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)沖突風險的合同設計

礦產(chǎn)資源法第二十條規(guī)定，非經(jīng)國務院授權的有關主管部門同意，不得在國家劃定的自然保護區(qū)等地區(qū)開采礦產(chǎn)資源。自2015年環(huán)境保護部等十部委聯(lián)合印發(fā)《關于進一步加強涉及自然保護區(qū)開發(fā)建設活動監(jiān)督管理的通知》以來，從中央到地方均出臺了文件，嚴禁新礦業(yè)權進入自然保護區(qū)，保護區(qū)內(nèi)已設立的礦業(yè)權也要全部退出。自2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》以來，生態(tài)保護紅線劃定及監(jiān)督管理工作加快推進，目前我國的生態(tài)保護紅線劃定工作已全部完成。根據(jù)生態(tài)保護紅線管理有關規(guī)定，除戰(zhàn)略性礦產(chǎn)外，絕大多數(shù)礦業(yè)權和生態(tài)保護紅線重疊的，礦業(yè)權須退出生態(tài)保護紅線。過往實務中，由于礦業(yè)權和生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)存在沖突而被迫退出，導致礦業(yè)權人蒙受巨大投資損失的案例屢見不鮮。

礦業(yè)投資并購中，為有效防控礦業(yè)權與生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)存在沖突的風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，了解標的礦業(yè)權所在地自然保護區(qū)等各類保護區(qū)、生態(tài)保護紅線的劃定情況，核實標的礦業(yè)權是否和生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)存在重疊。

第二，礦業(yè)權已被劃入生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)，但有關部門同意對生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)范圍進行調(diào)整的，可在生態(tài)保護紅線調(diào)整完成后簽訂交易合同。

第三，礦業(yè)權和生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)存在部分重疊，后續(xù)需要縮減礦業(yè)權礦區(qū)面積的，雙方可在交易時按照扣除重疊區(qū)域后的礦區(qū)范圍估算資源儲量，開展礦業(yè)權評估。同時，雙方可在合同中設定估值調(diào)整條款，如果未來實際縮減的面積和本次交易扣除的面積并不一致，雙方按照實際縮減的面積對交易價款進行調(diào)整。

第四，交易標的屬于鉻、銅、鎳、鋰等戰(zhàn)略性礦產(chǎn)的，由于現(xiàn)行政策規(guī)定該等礦產(chǎn)可以進行探礦活動，但能否辦理采礦權存在一定的不確定性，為防范并購交易風險，對該類探礦權實施并購時，可以分兩種情況分別考慮：一是對于需要開展風險勘查的探礦權，可以考慮采取合作勘查開發(fā)的方式實施并購；二是對于已探明資源儲量的探礦權，可以將標的探礦權完成探轉(zhuǎn)采作為交易合同的先決條件，或者根據(jù)實際情況將完成探轉(zhuǎn)采作為投資方支付部分轉(zhuǎn)讓價款的節(jié)點條件。

三、針對礦業(yè)權權利瑕疵風險的合同設計

轉(zhuǎn)讓方對標的礦業(yè)權擁有完整的所有權和處分權，是礦業(yè)投資并購交易順利開展的前提和保障。實務中，由于法律政策限制、礦山經(jīng)營需要、企業(yè)涉訴等原因，標的礦業(yè)權存在權利瑕疵的情況比較常見。例如，采礦權人通過協(xié)議出讓方式取得采礦權的，會面臨一定年限不得對外轉(zhuǎn)讓采礦權的限制；采礦權人處于訴訟執(zhí)行案件中的，采礦權可能已被法院查封；采礦權人向金融機構(gòu)借款的，通常需要將采礦權進行抵押；采礦權人對礦山合作開發(fā)經(jīng)營的，可能會將采礦權承包給第三人；探礦權屬于合作勘查模式的，目標公司可能不直接持有探礦權，而是通過合同約定方式享有勘查投資權益。上述種種權利瑕疵情形，如果在交易過程中未能予以考慮和解決，將使投資方面臨巨大的交易風險。

礦業(yè)投資并購中，為有效防控礦業(yè)權權利瑕疵風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，根據(jù)實際情況確定并購模式。例如，投資方擬通過礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓方式實施并購的，當發(fā)現(xiàn)標的礦業(yè)權面臨轉(zhuǎn)讓限制時，可以考慮將并購方式由礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓調(diào)整為股權轉(zhuǎn)讓。

第二，將礦業(yè)權權利瑕疵的消除作為合同履行條件。例如，標的采礦權處于法院查封狀態(tài)的，可以考慮將標的采礦權解除查封作為合同的先決條件；也可以根據(jù)實際情況，考慮采取分期支付價款方式，將標的采礦權解除查封作為投資方支付部分轉(zhuǎn)讓價款的節(jié)點條件。

第三，設定整改限期和違約責任。在礦業(yè)權權利瑕疵不對合同履行造成實質(zhì)性障礙的情況下，可以在交易合同中約定：轉(zhuǎn)讓方承諾在一定期限內(nèi)完成瑕疵事項的整改；逾期未完成整改的，轉(zhuǎn)讓方須向投資方承擔違約責任。同時，合同中可以約定將一部分合同尾款設定為整改保證金，如果轉(zhuǎn)讓方逾期未完成整改，投資方有權將該部分尾款作為保證金予以沒收。

四、針對礦產(chǎn)資源儲量風險的合同設計

資源儲量是判斷礦業(yè)權價值的核心指標，是決定礦山開發(fā)利用前景的重要因素。礦業(yè)投資并購交易中，礦產(chǎn)資源儲量風險主要來源于兩個方面：一方面，由于礦產(chǎn)資源大都埋藏在地下深部，礦產(chǎn)資源賦存具有隱蔽性和潛藏性，礦產(chǎn)勘查帶有很強的探索性、風險性；另一方面，由于轉(zhuǎn)讓方和勘查單位可能存在實施虛假勘探工程、編制虛假報告等行為，導致礦產(chǎn)資源儲量失真。實務中，有的交易合同中未對儲量事宜進行約定，導致發(fā)生儲量風險后投資方無法依據(jù)合同向轉(zhuǎn)讓方主張賠償責任；有的交易合同中混淆了評審備案儲量、保有儲量、可采儲量等不同概念，導致交易雙方在合同履行中針對交易儲量產(chǎn)生較大爭議；有的交易合同中，投資方對有關地質(zhì)報告中儲量的真實性進行了書面確認，導致后續(xù)因儲量虛假導致的訴訟中法院以投資方知曉和認可交易儲量為由，對投資方的權利請求不予支持。因此，資源儲量風險是礦業(yè)投資并購交易中的重要風險，是交易合同起草中需要高度重視的內(nèi)容。

礦業(yè)投資并購中，為有效防控礦產(chǎn)資源儲量風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，開展必要的儲量核實工作。在調(diào)取和審查書面材料、核查有關探礦工程及化驗結(jié)果的基礎上，根據(jù)實際需要實施工程驗證與生產(chǎn)核驗，必要時重新編制儲量核實報告，為起草交易合同提供參考依據(jù)。

第二，在合同中固定礦業(yè)權儲量信息。在合同“鑒于條款”中，對標的礦業(yè)權的基本情況、勘探成果進行簡要說明，以達到介紹交易背景的效果。在“交易標的”條款中，對儲量報告、儲量數(shù)據(jù)、評審備案情況等信息進行具體描述。通過鎖定標的礦業(yè)權資源儲量有關事實，為交易雙方未來可能發(fā)生爭議時解釋合同目的、厘清基本事實、判斷責任承擔奠定基礎。

第三，在合同中約定儲量風險分擔內(nèi)容?？紤]到礦產(chǎn)資源儲量的不確定性風險，為平衡交易雙方利益、共同分擔儲量風險，可以在交易合同中設置價格調(diào)整機制，當實際儲量和交易儲量差異達到一定比例時，賦予合同當事人主張調(diào)整合同價款的權利，并約定價款調(diào)整的具體計算方式。

第四，針對儲量造假設定違約責任。在“陳述與保證”條款中，要求轉(zhuǎn)讓方對標的礦業(yè)權資源儲量報告的真實性、合法性做出承諾。在“違約責任”條款中，明確約定如轉(zhuǎn)讓方存在實施虛假勘探工程、編制虛假報告等行為，導致儲量報告失實的，投資方有權要求轉(zhuǎn)讓方承擔損失賠償責任。

五、針對礦業(yè)權價款（出讓收益）承擔風險的合同設計

礦業(yè)權價款（出讓收益）對目標公司負債金額的認定、并購交易價格的確定具有重要影響。礦業(yè)權價款是指，國家將其出資勘查形成的礦業(yè)權出讓給礦業(yè)權人，按規(guī)定向礦業(yè)權人收取的價款。2017年以來國家實行礦產(chǎn)資源權益金制度改革，將只對國家出資探明礦產(chǎn)地收取、反映國家投資收益的探礦權采礦權價款，調(diào)整為適用于所有國家出讓礦業(yè)權、體現(xiàn)國家所有者權益的礦業(yè)權出讓收益，并對部分礦種采取出讓收益率的征收方式。政策的變化對礦業(yè)并購中確定是否需要繳納價款、如何確定價款金額、如何確定承擔主體都產(chǎn)生了重要影響。

過往實務中，有的并購交易中雙方對礦業(yè)權出讓收益征收政策理解不一，對于承擔主體難以達成一致，影響了并購交易的達成；有的并購交易雙方對未來礦業(yè)權出讓收益的承擔主體未做約定，導致并購后雙方針對出讓收益承擔問題發(fā)生爭議；有的并購交易中投資方由于不熟悉礦業(yè)權出讓收益征收政策，在合同中做出了礦業(yè)權出讓收益等費用由己方承擔的承諾，導致后期承擔了交易價款之外的巨額支出。

礦業(yè)投資并購中，為有效防范礦業(yè)權價款（出讓收益）承擔風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，充分了解標的礦業(yè)權過往有償處置情況，結(jié)合礦業(yè)權出讓收益征收政策對標的礦業(yè)權是否需要繳納出讓收益做出分析判斷。

第二，對于需要繳納礦業(yè)權出讓收益的礦業(yè)權，已簽訂繳款協(xié)議或取得分期繳款批復的，應將礦業(yè)權出讓收益作為礦業(yè)權人的負債進行處理。其中，采用股權并購模式的，評估確定目標公司股權價值時，應將出讓收益計入目標公司的負債；采用礦業(yè)權并購模式的，確定交易價款時，應在礦業(yè)權價格基礎上扣減礦業(yè)權出讓收益。

第三，標的礦業(yè)權尚未進行有償處置的，若交易礦種屬于以出讓收益率方式繳納礦業(yè)權出讓收益的礦種，則交易雙方不涉及礦業(yè)權出讓收益金額承擔如何約定問題。如交易礦種屬于以出讓收益金額方式繳納礦業(yè)權出讓收益的礦種，則交易雙方應將出讓收益作為礦業(yè)權人的負債進行處理。雙方可以根據(jù)礦業(yè)權出讓收益管理規(guī)定預估未來需要繳納的出讓收益金額，在交易計價時予以扣減。

六、針對礦山生產(chǎn)規(guī)模風險的合同設計

礦山生產(chǎn)規(guī)模是指，行政機關批準確定的礦業(yè)企業(yè)在生產(chǎn)時期單位時間內(nèi)允許采出的最大礦石量。在礦業(yè)投資并購中，生產(chǎn)規(guī)模是礦業(yè)權價值評估的重要參數(shù)，在很大程度上影響到礦業(yè)權價值及交易價款金額的確定。如果并購交易所依據(jù)的生產(chǎn)規(guī)模未能實現(xiàn)，將給投資方帶來巨大損失。實務中，有的交易合同中未對生產(chǎn)規(guī)模進行描述和限定，后期出現(xiàn)礦業(yè)權評估依據(jù)的生產(chǎn)規(guī)模無法實現(xiàn)的情況時，投資方無法依據(jù)合同向轉(zhuǎn)讓方主張違約責任；有的交易合同中雖然記載了生產(chǎn)規(guī)模信息，但并未約定轉(zhuǎn)讓方負有保證該生產(chǎn)規(guī)模最終實現(xiàn)的義務。交易合同中對礦山生產(chǎn)規(guī)模約定不清，往往不利于投資方在發(fā)生爭議時維護自身權益。

礦業(yè)投資并購中，為有效防范礦山生產(chǎn)規(guī)模風險，投資方應應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，在盡職調(diào)查過程中，充分核實礦產(chǎn)資源規(guī)劃、礦山項目審批、開發(fā)利用方案、礦山初步設計等材料，必要時走訪有關行政主管部門，對礦山生產(chǎn)規(guī)模事項做出分析判斷，作為起草交易合同的參考。

第二，在合同中固定礦業(yè)權生產(chǎn)規(guī)模信息。在合同“鑒于條款”中，介紹標的礦業(yè)權、闡述交易目的時應提及礦山生產(chǎn)規(guī)模信息。在“交易標的”條款中，應對生產(chǎn)規(guī)模信息進行描述。通過固定標的礦業(yè)權生產(chǎn)規(guī)模信息，為交易雙方未來可能發(fā)生爭議時理解合同背景、解釋合同目的、認定違約責任奠定基礎。

第三，由轉(zhuǎn)讓方對礦山生產(chǎn)規(guī)模做出承諾。標的礦山生產(chǎn)規(guī)模已獲得行政審批的，由轉(zhuǎn)讓方對已批準生產(chǎn)規(guī)模的合法有效性做出承諾。標的礦山尚未獲得生產(chǎn)規(guī)模批準的，由轉(zhuǎn)讓方承諾本次交易評估所依據(jù)的礦山生產(chǎn)規(guī)模能夠取得行政機關的批準。

第四，在合同中設定價格調(diào)整機制或違約條款。一方面，雙方可在合同中約定當?shù)V山實際生產(chǎn)規(guī)模和合同約定的生產(chǎn)規(guī)模不一致時，合同一方有權主張對交易價款進行調(diào)整，并寫明調(diào)整合同價款的具體方式和程序。另一方面，雙方可以在合同中直接設置違約金條款，約定礦山實際生產(chǎn)規(guī)模未達到合同約定的標準時，轉(zhuǎn)讓方應向投資方支付違約金，并寫明違約金的具體計算方式。

七、針對礦山項目審批風險的合同設計

礦山項目開發(fā)具有政策性強、涉及管理部門多、審批管理環(huán)節(jié)復雜、運作周期長等特點。特別是在建礦山項目，涉及前期手續(xù)辦理、開工建設、竣工驗收等多個階段，審批事項尤為復雜。實務中，有的礦山項目因無法取得立項審批，取得礦業(yè)權多年后仍無法開展礦山建設；有的礦山項目因難以取得建設用地指標，多年無法辦理礦山用地手續(xù)；有的礦山項目因配套尾礦庫未獲審批，礦山開采無法正常進行。礦山項目審批手續(xù)能否辦理，關系到礦山項目能否存續(xù)，因此項目審批風險是礦業(yè)投資并購中需關注的重要風險。

礦業(yè)投資并購中，為有效防范礦山項目審批風險，投資方應根據(jù)實際情況從以下方面做好合同條款的起草工作：

第一，在盡職調(diào)查過程中，全面了解標的項目審批手續(xù)辦理情況，充分掌握項目所處階段和審批節(jié)點事項；必要時，走訪有關行政主管部門了解當?shù)氐V山項目審批政策，作為設計合同條款的參考。

第二，將關鍵審批事項的完成作為交易前提。例如，對于實施核準管理的礦山項目，如果并購交易時尚未取得項目核準，為了防范并購風險，一種方式是雙方先簽訂框架協(xié)議，約定轉(zhuǎn)讓方辦理完畢項目核準等審批手續(xù)后，雙方再簽訂正式交易合同。另一種方式是雙方直接簽訂交易合同，將“轉(zhuǎn)讓方取得項目核準批復”作為合同履行的先決條件。

第三，分次交易逐步實現(xiàn)并購目的。例如，投資方的目標是取得目標公司100%股權，但是考慮到礦山項目處于前期手續(xù)辦理階段，項目能否順利推進具有不確定性。為降低投資并購風險，投資方可以考慮將并購活動分成兩次完成，第一次先收購目標公司一定比例股權，雙方股東共同完成項目審批工作。待項目審批完成后，投資方再收購目標公司剩余股權。

以上內(nèi)容，是針對礦業(yè)投資并購中七個方面常見風險，有針對性進行的合同設計分析。實踐中不同礦業(yè)投資并購交易面臨的風險和問題不盡一致，投資方須結(jié)合具體情況設計起草交易合同，防范和化解交易風險，保證交易目的的實現(xiàn)。